U bevindt zich hier:

Inleiding

Normaal gesproken is de btw-ondernemer die de prestatie verricht hierover btw verschuldigd. In sommige gevallen is de verschuldigdheid van btw echter verlegd naar de koper. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een in zekerheid gegeven (on)roerende zaak wordt geleverd aan een btw-ondernemer ter executie van die zekerheid of indien een onroerend goed wordt geleverd aan een btw-ondernemer op grond van een executoriale titel. Door deze btw-verleggingsregelingen heeft de wetgever willen voorkomen dat een hypotheek- of pandhouder zich met voorrang op de Belastingdienst verhaalt op de door de btw-ondernemer verschuldigde btw. In een recente procedure is de vraag opgeworpen of deze btw-verleggingsregelingen ook betrekking heeft op de in een schikking met de bank overeengekomen onderhandse verkoop van onroerende goederen door een btw-ondernemer.

Feiten

Het gaat in deze zaak om een vastgoedbedrijf met een kredietfaciliteit bij een bank. Eind 2010 was de schuld door de crisis op de vastgoedmarkt opgelopen tot € 1,8 miljoen. Ter beëindiging van de kredietfaciliteit hebben de bank en het vastgoedbedrijf in februari 2011 een schikking getroffen. Deze schikking houdt onder meer in dat het vastgoedbedrijf twee onroerende goederen, waarop hypotheekrechten zijn gevestigd ten behoeve van de bank, verkoopt voor een bedrag van € 750.000 incl. btw. Dit bedrag is conform de schikking volledig aangewend ter aflossing van de kredietfaciliteit in ruil voor finale kwijting voor de schuld van het vastgoedbedrijf aan de bank. Door deze schikking heeft het vastgoedbedrijf de continuïteit van het bedrijf gewaarborgd. De twee onroerende goederen zijn verkocht aan twee B.V.’s, beiden btw-ondernemer. In de aktes van levering is vermeld dat ter zake van deze levering btw verschuldigd is en heeft de koper een beroep gedaan op de zogenoemde ‘samenloopvrijstelling’. Ter zake van deze leveringen heeft het vastgoedbedrijf geen facturen uitgereikt. De verschuldigde btw heeft hij niet in de aangifte over het tijdvak van levering, het eerste kwartaal van 2011, maar in de aangifte over het tweede kwartaal van 2011 aangegeven. Voor dit btw-bedrag heeft het vastgoedbedrijf op 29 juli 2011 een melding van betalingsonmacht gedaan.

Procedureverloop

De inspecteur heeft over het eerste kwartaal van 2011 een naheffingsaanslag opgelegd en een vergrijpboete van 50%. Naar de mening van het vastgoedbedrijf ten onrechte. In bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslag in stand gelaten, maar de vergrijpboete verminderd tot € 4.920 vanwege de financiële omstandigheden van het vastgoedbedrijf. Rechtbank Gelderland heeft het beroep van het vastgoedbedrijf ongegrond verklaard. Het hof heeft geoordeeld dat de btw-verleggingsregeling niet van toepassing is.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat op grond van art. 12, lid 1 Wet OB de verschuldigde btw in beginsel geheven wordt van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Krachtens art. 12, lid 5 Wet OB wordt echter in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen de btw, teneinde voor de inning daarvan meer waarborgen te scheppen, geheven van degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend. Onder meer art. 24ba lid 1, onderdeel d Uitv.besl. OB geeft uitvoering aan art. 12, lid 5 Wet OB. Art. 24ba, lid 1, onderdeel d Uitv.besl. OB wijst aan: het geval waarin een in zekerheid gegeven onroerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid. Art. 199, lid 1, onderdeel e Btw-richtlijn maakt die aanwijzing mogelijk. Op grond van deze bepaling mogen de lidstaten als de tot voldoening van de belasting gehouden persoon ter zake van ‘de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid’ aanwijzen degene aan wie die levering wordt verricht.

Uit de Nota van Toelichting blijkt dat art. 24ba lid 1, onderdeel d Uitv.besl. OB ertoe strekt het ‘weglekken van btw’ binnen en buiten faillissementssituaties tegen te gaan in gevallen waarin een schuldenaar in verband met executie van een zekerheidsrecht door zijn schuldeiser goederen levert aan een derde en die schuldeiser mede verhaal kan nemen op door de schuldenaar verschuldigde btw (zodat die btw niet aan de fiscus wordt betaald), maar de derde die btw wel in aftrek kan brengen. Het ‘weglekken van btw’ kan zich, indien het zekerheidsrecht een recht van hypotheek betreft, voordoen in gevallen waarin een hypotheeknemer gebruik maakt van het recht van parate executie als bedoeld in art. 3:268 BW. Het kan zich ook voordoen in gevallen waarin een hypotheeknemer wegens verzuim van de hypotheekgever weliswaar gerechtigd is tot parate executie, maar een regeling met de hypotheekgever treft op grond waarvan het verhypothekeerde onderhands wordt verkocht en met de opbrengst (een deel van) de schuld aan de hypotheeknemer wordt afgelost. Ook dan kan die hypotheeknemer mede verhaal nemen op door de hypotheekgever verschuldigde btw – waardoor zonder nadere voorziening de btw niet aan de fiscus zou worden betaald – en de koper die btw wel in aftrek kan brengen.

Toepassing van een verleggingsregeling genoemd in art. 199, lid 1, Btw-richtlijn is weliswaar een uitzondering op de normale regeling van de richtlijn, maar strikte uitlegging van de uitzondering mag niet ertoe leiden dat die bepaling haar werking verliest volgens de Hoge Raad. De in art. 199, lid 1 e Btw-richtlijn gebruikte uitdrukking ‘levering van in zekerheid gegeven goederen (…) tot executie van die zekerheid’ betreft volgens de Hoge Raad een autonoom Unierechtelijk begrip. De Hoge raad stelt dat het buiten redelijke twijfel is dat die bepaling niet eraan in de weg staat dat art. 24ba, lid 1, onderdeel d Uitv.besl. OB wordt uitgelegd in overeenstemming met de hiervoor bedoelde strekking. Dit brengt mee dat de verleggingsregeling als bedoeld in art. 12 lid 5 Wet OB jo, art. 24ba, lid 1 d Uitv.besl. OB ook van toepassing is wanneer naar Nederlands recht niet het recht van parate executie door een hypotheeknemer wordt uitgeoefend, maar wordt verkocht en geleverd op basis van overeenstemming tussen de hypotheeknemer en de hypotheekgever in de situatie waarin de hypotheeknemer daadwerkelijk had kunnen overgaan tot parate executie (vgl. het Promociones y Construcciones-arrest van het HvJ).

De Hoge Raad komt tot de eindconclusie dat een en ander betekent dat de verleggingsregeling van toepassing is indien (i) de verkoper (de hypotheekgever) jegens de hypotheeknemer in verzuim was met de voldoening van hetgeen waartoe het recht van hypotheek tot zekerheid strekte, (ii) daarom de hypotheeknemer bevoegd was zijn recht van parate executie uit te oefenen, en (iii) de hypotheekgever met de hypotheeknemer is overeengekomen dat het goed waarop het zekerheidsrecht rustte onderhands werd verkocht. Het hof heeft dit miskend. Daarom wordt de zaak verwezen naar Hof ’s Hertogenbosch ter verdere behandeling.

bekijk onze abonnementen

Wilt u de (volledige) inhoud lezen?

Log in op BTW-PLAZA of word abonnee en krijg toegang.

BTW-PLAZA

Meld u nu aan en ga direct aan de slag

direct aanmelden

Btw-nieuws

Actueel btw-nieuws met vertaling naar de praktijk

Btw-kennis

Zelf op zoek naar voor u relevante antwoorden

Btw-tools

Handige (reken)tools voor uw btw-administratie

Btw-advies

Gratis btw-advies altijd binnen handbereik